February 13, 2018

Amendments to Ontario’s Construction Lien Act

In May 2017, the Ontario government introduced changes to the Ontario Construction Lien Act, which among many things, introduced prompt payment provisions, an adjudication process, and the introduction of mandatory performance bonds. While most of the changes were welcome on the whole by industry, those three particular subjects, as written in the legislation, presented unintended complications for public-private partnerships.

In short, the major problems were:

  • Performance Bonds of 50% could significantly add to the price of P3s with little benefit and could also be difficult to raise for projects of major scale
  • Adjudication should be concurrent and consolidated if possible to ensure there are no stranded assets
  • Prompt payment timelines could be impossible to meet if government was not included in the proces

In early August, CCPPP convened a roundtable of experts to identify and articulate the problems with the Bill and propose constructive options for amendments. CCPPP followed up in writing to the Minister of the Attorney General regarding the industry’s stated concerns and recommended solutions.

CCPPP then appeared before committee in October to support the amendments and to protect the P3 industry. The government responded favourably with a number of amendments, which provided flexibility on performance bonding, made adjudication more flexible and brought the government into prompt payment for P3s.

Attorney General, Yasir Naqvi acknowledged the Council’s considered suggestions and made a point of highlighting the importance of ensuring the Act in no way impede the progress and success of public-private partnerships, referred to as Alternative Financing Procurement (AFP), in Ontario.

In his address to the legislature, the AG said:

“(AFP) is used to finance and procure many large, complex public infrastructure projects. Under AFP, public sector owners establish the scope and purpose of a project, while construction work is financed and carried out by the private sector. But when the Construction Lien Act was first enacted, construction projects were not carried out on this kind of scale. That is why it was so important that we update the legislation so it reflects how business is done today.

As we heard during committee, AFP projects are unique and incredibly complex. Because of this, they require a nuanced approach, particularly when it comes to prompt payment and adjudication. That is why, Speaker, the committee amended the bill to clarify the rights and responsibilities of AFP project owners. Specifically, the amendment clarifies that the prompt-payment timelines and the adjudication process would apply to public sector owners on AFP projects, including the crown, municipalities and broader public sector organizations. It also modifies the bill to reflect the nature of AFP projects and ensures that the new regime will work in practice.

… Speaker, as you know, the bill would also require surety bonds to be posted on public projects above a certain dollar amount. These bonds are currently used for both public and private projects, but there is no legislation that mandates contractors to post them. By posting mandatory surety bonds, subcontractors and suppliers will be protected and paid in case of a project’s insolvency.

Previously, the bill provided that the coverage limit for labour and material payment bonds must be at least 50% of the contract price. The bill has been amended to allow for a different coverage limit for surety bonds to be prescribed by regulation. This means that the regulation could prescribe a coverage limit that is lower or higher than 50% of the contract price—a change that would provide subcontractors and suppliers with the flexibility to adjust the coverage limit for labour and material payment bonds.”

Bill 142, Construction Lien Amendment Act, 2017, received Royal Assent on December 12, 2017.

The ministry has, in collaboration with Bruce Reynolds, Sharon Vogel and the expert Advisory Group, developed the following four draft regulations to support the amendments to the Act.

  1. Forms;
  2. Procedures for Actions under Part VIII;
  3. General (e.g. monetary thresholds for surety bonding and holdback and notice requirements); and
  4. Adjudications under Part II.1 of the Act.

Consultation drafts of the regulations have been posted on Ontario’s Regulatory Registry and are available online at Construction Lien Act: Proposed Regulations. The regulations will be posted for a period of 30 days, during which time you will have an opportunity to provide feedback. You may send your comments by email to: magpolicy@ontario.ca. The ministry will review your comments during the posting period and will make revisions to the proposed regulations, as necessary, on an ongoing basis.

You are encouraged to provide your input at your earliest convenience.

Please do not hesitate to reach out to us if you find anything in the draft regulations problematic as we are happy to convene a discussion should it be warranted.

Ontario’s legislation and regulations will be a benchmark for other jurisdictions across the country. Saskatchewan and Manitoba are currently considering similar legislation and the federal government is reviewing its own prompt payment initiative.

Le 13 fevrier 2018

Modifications à la Loi sur le privilège dans l’industrie de la construction de l’Ontario

En mai 2017, le gouvernement de l’Ontario a présenté des modifications à la Loi sur le privilège dans l’industrie de la construction de l’Ontario, y compris l’établissement de dispositions sur le paiement rapide, un processus d’arbitrage intérimaire et l’instauration d’un cautionnement d’exécution obligatoire. Alors que la plupart des modifications sont bien accueillies dans l’ensemble par l’industrie, ces trois sujets particuliers, tels qu’ils sont écrits dans la loi, ont présenté des complications inattendues pour les partenariats public-privé.

En bref, voici les principaux problèmes qui ont surgi :

  • Un cautionnement d’exécution de 50 % pourrait hausser considérablement le prix des P3 en ayant peu d’avantages, et il pourrait aussi être difficile à obtenir pour les projets de grande envergure.
  • Les arbitrages intérimaires devraient se faire en parallèle et être regroupés dans la mesure du possible pour veiller à ce qu’il n’y ait pas de droits d'actifs délaissés.
  • Les échéances de paiement rapide pourraient être impossibles à respecter si le gouvernement ne fait pas partie du processus.

Au début août, le CCPPP a organisé une table ronde d’experts pour déterminer et formuler les problèmes liés au projet de loi et proposer des options d’amendements constructives. Le CCPPP a assuré un suivi par écrit auprès du ministre du Procureur général concernant les préoccupations soulevées par l’industrie et les solutions recommandées.

Le CCPPP a ensuite comparu devant le comité en octobre pour soutenir les amendements et protéger l’industrie des P3. Le gouvernement a répondu favorablement à un certain nombre d’amendements, qui offrait une marge de manœuvre pour le cautionnement d’exécution, rendait l’arbitrage intérimaire plus souple et amenait le gouvernement à adopter le paiement rapide pour les P3.

Le procureur général Yasir Naqvi a reconnu les suggestions étudiées par le Conseil et a insisté sur l’importance de veiller à ce que la Loi ne nuise aucunement aux progrès et au succès des partenariats public-privé, désignés sous le nom de diversification des modes de financement et d'approvisionnement (DMFA) en Ontario.

Dans le cadre de son discours devant l’Assemblée législative, le procureur général a affirmé ce qui suit :

« La (DMFA) sert à financer et à approvisionner beaucoup de grands projets d’infrastructure publique complexes. Dans le cadre de la DMFA, les responsables du secteur public établissent la portée et l’objet d’un projet, tandis que les travaux de construction sont financés et réalisés par le secteur privé. Mais lors de l’adoption initiale de la Loi sur le privilège dans l’industrie de la construction, les projets de construction n’étaient pas réalisés à ce genre d’échelle. Voilà pourquoi il était tellement important de mettre à jour la loi afin de tenir compte de la façon dont les affaires sont menées de nos jours.

Comme nous l’avons entendu lors de la réunion du comité, les projets de DMFA sont uniques et incroyablement complexes. Par conséquent, ils nécessitent une approche nuancée, notamment en ce qui a trait au paiement rapide et à l’arbitrage intérimaire. Voilà pourquoi, Monsieur le Président, le comité a modifié le projet de loi pour clarifier les droits et les responsabilités des responsables des projets de DMFA. Plus particulièrement, l’amendement précise que les échéances de paiement rapide et le processus d’arbitrage intérimaire s’appliqueraient aux responsables du secteur public pour les projets de DMFA, y compris les organismes de la Couronne, les organisations municipales et les organisations du secteur public en général. Il modifie aussi le projet de loi pour tenir compte de la nature des projets de DMFA et veille à ce que le nouveau régime fonctionne dans la pratique.

… Monsieur le Président, comme vous le savez, le projet de loi exigerait aussi que le cautionnement d’exécution soit publié pour les projets publics dépassant un certain montant. Un tel cautionnement est utilisé actuellement pour les projets des secteurs public et privé, mais aucune mesure législative n’oblige les entrepreneurs à les publier. En publiant les cautionnements obligatoires, les sous-traitants et les fournisseurs seront protégés et rémunérés dans l’éventualité de l’insolvabilité d’un projet.

Auparavant, le projet de loi prévoyait que le plafond de couverture pour le cautionnement de paiement de la main-d'œuvre et des matériaux soit fixé à au moins 50 % du prix du contrat. Le projet de loi a été modifié pour permettre qu’un plafond de couverture différend pour les cautionnements soit prévu par règlement. Cela veut dire que le règlement pourrait prévoir un plafond de couverture inférieur ou supérieur à 50 % du prix du contrat – un changement qui donnerait aux sous-traitants et aux fournisseurs la marge de manœuvre nécessaire pour ajuster le plafond de couverture pour les cautionnements de paiement de la main-d’œuvre et des matériaux. » [Traduction]

Le projet de loi 142, Loi sur le privilège dans l’industrie de la construction de l’Ontario, a reçu la sanction royale le 12 décembre 2017.

Le Ministère, en collaboration avec Bruce Reynolds, Sharon Vogel et le groupe consultatif d’experts, a conçu les quatre projets de règlement ci-après à l’appui des modifications à la Loi.

  1. Formulaires;
  2. Procédures relatives aux actions aux termes de la partie VIII;
  3. Dispositions monétaires (p. ex. seuils monétaires pour les cautionnements et exigences en matière de retenues et d’avis);
  4. Arbitrage intérimaire aux termes de la partie II.1 de la Loi.

Les ébauches de consultation des règlements ont été publiées dans le Registre de la réglementation de l'Ontario et sont accessibles en ligne à Loi sur le privilège dans l’industrie de la construction : Règlements proposés. Les règlements seront publiés pendant 30 jours et vous aurez l’occasion de fournir une rétroaction lors de cette période. Vous pouvez envoyer vos commentaires par courriel à : magpolicy@ontario.ca. Le Ministère examinera vos commentaires au cours de la période de publication et apportera des révisions aux règlements proposés, s’il y a lieu, et ce, de façon continue.

On vous encourage à fournir vos suggestions dès que possible.

N’hésitez pas à communiquer avec nous si tout aspect du projet de règlement vous pose problème. Nous serons heureux d’organiser une discussion s’il est justifié de le faire.

Les lois et règlements de l’Ontario seront un point de référence pour d’autres administrations dans l’ensemble du pays. La Saskatchewan et le Manitoba envisagent actuellement une loi semblable et le gouvernement fédéral étudie sa propre initiative de paiement rapide.